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上海市考综合分析能力专项训练之行政法与行政诉讼法(2)进入阅读模式

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2021-04-25 15:16:40| 来源:中公教育 宋晓云

本部分为不定项选择题,每小题给出的四个选项中,至少有一项符合题意,请将正确选项全部选出,不选、多选、少选或错选,该题均不得分。

1月28日,甲市A区市场监管局根据举报线索,对某公司进行现场检查中发现其正在销售的一款“防护口罩”外包装上有标有“专利产品 仿冒必究”字样及“注册号:ZC15057060,专利号:201620210148.2”。通过“新型冠状病毒感染肺炎防疫专利信息共享平台”链接的专利之星检索平台,查询发现:该专利内容中的图示信息中口罩有排气阀,查获的口罩为普通无排气阀口罩,与图片不符。且该专利当前为失效状态。根据《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条“下列行为属于专利法第六十三条规定的假冒专利的行为:(一)在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识,专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识,或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号;(二)销售第(一)项所述产品”,涉案产品存在假冒专利违法。

经查明,该公司从某劳保用品经营部购进了1500只此款口罩,303只员工自用,入库1197只用于销售。购进价格12元/只,销售价格15元/只。根据《专利行政执法办法》第四十七条之规定,“以产品销售价格乘以所销售产品的数量作为其违法所得”,而非普通意义上的以进销差价为违法所得,因此违法所得为17925元。此案已调查终结,当事人销售假冒专利的产品,已构成《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条第(二)款行为,依据《中华人民共和国专利法》第六十三条:“假冒专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以并处违法所得四倍以下的罚款”的规定,按照从重从快原则,甲市A区市场监管局决定没收违法所得,并拟处三倍罚款。

1. 甲市A区市场监管局决定没收违法所得,并拟处三倍罚款属于:

A.行政许可 B.行政处罚

C.行政强制措施 D.行政强制执行

1.【答案】B。中公解析:《行政处罚法》第8条规定:“行政处罚的种类: (一)警告; (二)罚款; (三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业; (五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照; (六)行政拘留; (七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。”故本题答案为B。

2. 甲市A区市场监管局依据《中华人民共和国专利法》第六十三条作出没收违法所得,并拟处三倍罚款的决定属于:

A.单方行政行为 B.双方行政行为

C.具体行政行为 D.抽象行政行为

2.【答案】AC。中公解析:行政法律行为依据行政法律关系相对方参与意思表示的作用为标准分为单方行政行为和双方行政行为,单方行政行为是指行政机关单方面的意思表示,无须行政相对人同意即可成立的行政行为,双方行政行为是指国家行政机关在实施行政管理活动中,与相对人为达到不同的目的而互为意思表示一致的行政行为。甲市A区市场监管局依据《中华人民共和国专利法》第六十三条作出没收违法所得,并拟处三倍罚款的决定无需与某公司达成一致,属于单方行政行为,因此A选项正确,B选项错误。单方行政行为根据行政行为作出所约束的对象是否特定,可以分为具体行政行为和抽象行政行为,具体行政行为是指行政主体依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方职权行为,抽象行政行为是指国家行政机关制定行政法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。因此C选项正确,D选项错误。故本题答案为AC。

3. 若甲市A区市场监管局几天后觉得处罚过轻,对没收违法所得,并拟处三倍罚款的决定进行随意更改。甲市A区市场监管局这一做法违反了行政行为的:

A.公定力

B.确定力

C.拘束力

D.执行力

3.【答案】B。中公解析:公定力是指具体行政行为一经行政主体作出,不论是否合法或存在瑕疵,即被推定为合法有效,并要求所有国家机关、社会组织或个人尊重的一种法律效力。确定力是指已生效具体行政行为对作出该行为的行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。拘束力是指已生效具体行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。执行力是指已生效的具体行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。本题中题干表述甲市A区市场监管局对自己做出的行政处罚进行了随意更改,正是违背了确定力。故本题答案为B。

4. 若某公司对甲市A区市场监管局没收违法所得,并拟处三倍罚款决定不服提起行政复议,下列说法正确的是:

A.某公司可以在决定作出之日起的三十日内提起行政复议

B.复议机关收到某公司的复议申请后必须在七日内进行审查

C. 复议机关受理某公司的复议申请之后必须在六十日内作出决定

D.某公司如果对复议机关的复议决定不服,可以在复议决定作出之日起的十五内提起行政诉讼

4.【答案】CD。中公解析:《行政复议法》第9条规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。”因此A选项错误。第17条规定:“行政复议机关收到行政复议申请后,应当在五日内进行审查,对不符合本法规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人;对符合本法规定,但是不属于本机关受理的行政复议申请,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外,行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”因此B选项错误。第31条规定:“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机关的负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人;但是延长期限最多不超过三十日。行政复议机关作出行政复议决定,应当制作行政复议决定书,并加盖印章。 行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。”故C选项正确。《行政诉讼法》第45条规定:“公民、法人或者其他组织不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”因此D选项正确。故本题答案为CD。

5. 若某公司对甲市A区市场监管局没收违法并拟处三倍罚款决定不服提起行政诉讼,法院经审理发现没收违法并拟处三倍罚款决定明显不当时,应作出:

A.驳回原告的诉讼请求

B.撤销判决

C.确认判决

D.变更判决

5.【答案】D。中公解析:《行政诉讼法》第69条规定:“行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的,人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”第70条规定:“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为: (一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的; (三)违反法定程序的; (四)超越职权的; (五)滥用职权的; (六)明显不当的。”第74条规定:“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为:(一)行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的; (二)行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一,不需要撤销或者判决履行的,人民法院判决确认违法:(一)行政行为违法,但不具有可撤销内容的; (二)被告改变原违法行政行为,原告仍要求确认原行政行为违法的; (三)被告不履行或者拖延履行法定职责,判决履行没有意义的。”第77条规定:“行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,人民法院可以判决变更。 人民法院判决变更,不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告,且诉讼请求相反的除外。”故本题答案为D。

(责任编辑:ljf)
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