★14.物权在性质上应当是( )。
A.支配权B.请求权C.抗辩权
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是物权的性质和特征。物权是权利主体对物进行支配并排除他人干涉的权利。民法基于调整社会关系的需要,根据权利的内容划分有物权、债权、知识产权等类型。理论上为了更好地对实现各项权利的内容,根据权利的作用,又分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。支配权是无需借助他人的行为就可以对标的物进行控制和支配实现自己的利益的权利。如物权、所有权。请求权是请求他人为一定行为或不为一定行为的权利,债权是典型的请求权。抗辩权是与请求权相对应的,对抗或反驳他人请求的权利。形成权是基于单方的行为即可使法律关系发生变动的权利。基上述,物权的性质是A项支配权,其他两项排除。
【考生注意】民法是一部权利法,理论上对各项权利进行了类型化处理。不同的权利,其性质和特征不同。考生须掌握民事权利体系。将来还会以相同方式出题。
★★15.约定的违约金过分于造成的损失的,当事人可以( )。
A.适当减少支付违约金B.拒绝支付违约金C.请求法院予以适当减少
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是约定违约金的效力。违约金,是当事人一方不履行合同时依法律规定或合约定向对方支付一定数额的金钱。根据《合同法》第114条第2款的规定:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加;约定的违约金过分于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当的减少。根据该规定,本题正确答案应当为C。A项适当减少支付违约金,当事人没有此权利;当事人也不能如B项拒绝支付违约金。
★★★16.在买卖合同中,标的物意外灭失的风险,自( )时起,由买方承担。
A.合同成立
B.所有权转移
C.标的物交付
【答案】C
评析:本题考查的知识点是买卖合同中标的物风险责任的负担。买卖合同是转移财产所有权的合同,买卖合同又是诺成合同,往往不是即时交易,这就会产生合同订立后,标的物可能因不可归责于任何一方的原因导致毁损灭失的风险,该风险由谁承担的问题叫做风险责任的负担。根据意思自治原则,标的物意外灭失风险责任的负担,当事人可以约定。可以约定合同成立时、所有权转移时或者标的物交付时转移,但是,本题未标明是约定的,那么只能按照法律规定确定风险责任的归属。根据《合同法》第142条的规定,买卖合同中,标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前,由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律为有规定或当事人另有约定的除外。因此,交付转移风险责任是一项基本原则。C项符合题意。当事人可以约定合同成立时转移风险责任,没有约定;如果符合法律规定条件的,也可以在合同成立转移风险责任,如简易交付(借用、租赁合同,买方占有标的物,后又订立买卖该标的物的合同)条件下,合同成立视为交付,合同成立时当然成为风险责任转移的时间,可见,A项合同成立时风险责任转移须有先决条件。B项所有权转移不同于风险责任的转移,一般情况下,标的物所有权自标的物交付时起移转,风险责任也随着交付而转移。但有很多例外,如所有权保留或者法律的特别规定,风险责任不与标的物所有权转移进行。因此,C项不符合题意。
【考生注意】买卖合同中,标的物意外灭失的风险责任谁来负担,这是一个很复杂的问题。考试会以不同题型出现。该题具有一定迷惑性,一定根据实例理解分析并能够判断这一问题。除了准确把握所有权转移与标的物风险责任的转移之间关系外,对于《合同法》关于风险责任负担的特别规定,如第143.144.145.148等条文也应理解记忆。。
★★17.名称权是( )。
A.公民享有的人格权
B.自然人享有的身份权
C.法人享有的人格权
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是名称权。名称是法人和其他组织在参与民事活动时用以区别其他法人和组织的一种符号。名称权是法人和其他组织依法享有的决定、使用、改变自己的名称,转让名称并排除他人非法干涉、盗用或冒用的其名称的人格权。根据《民法通则》第99条第2款的规定,法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。因此,名称权的主体是法人、个人工商户和个人合伙。据此,C项符合题意。A项公民享有的人格权中,与名称权相近的是自然人的姓名权,B项自然人享有的身份权是基于特定身份产生的权利,与名称权相去甚远。
【考生注意】自然人姓名权和法人名称权不同,两种权利主体、权利内容和权利的保护方式有异。在内容上看,名称权是可以转让的,姓名权无法转让;保护方式看,名称权不能要求精神损害赔偿,而姓名权则可。注意姓名权、名称权都是人格权,非身份权。
★★18.担保物权包括( )。
A.典权和抵权
B.地役权、典权和质权
C.质权、抵权和留置权
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是担保物权的内容。在物权体系中,根据物的使用价值和交换价值把物权划分为用益物权和担保物权。用益物权是指以标的物的使用和收益为目的的定限物权,如地上权、地役权、典权等。担保物权是为担保债权实现为目的的定限物权。根据《担保法》的规定,担保物权包括抵权、质权、留置权。可见,C项正确。A、B两项都有担保物权的内容,但不面,其中,A项中的典权、B项中的地役权都属于用益物权的范畴。
【考生注意】该题相对简单,但将来出题远比此复杂。要掌握不同的担保物权之间的区别,且会用案例分析。抵权有“担保之王”称号,留置权与质权、抵权的本质区别是留置权的法定性。抵权、质权的本质区别是动产的交付占有。
★19.配偶权是( )。
A.精神性人格权
B.物质性人格权
C.身份权
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是公民的身份权。根据权利对象的属性,理论上把人身权分为人格权和身份权。人格权是以权利人的人身、人格利益为客体的权利,表现的是主体的自然属性。身份权是基于权利人一定的身份享有的权利,它反映的是主体的社会属性。人格权中根据其客体有无实质内容,划分物质性人格权和精神性人格权,前者包括生命权、身体权、健康权等;后者包括姓名权、名誉权、隐私权等。配偶权是基于夫妻的特定身份而享有的共同生活、保持忠诚等权利,是具有特定身份的主体之间享有的权利。配偶权属于身份权。身份权中,除了配偶权外,还包括亲权、亲属权。据此,正确答案是C 项。
【考生注意】该题中所给的概念都是理论上的概括,精神性人格权、物质性人格权等的划分有助于建立人格权体系。
★20.在融资租赁合同中,租赁物不符合约定的,( )。
A.出租方应当承担责任
B.出租方可以承担责任
C.出租方不承担责任
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是融资租赁合同中租赁物的瑕疵担保责任。融资租赁合同是指根据承租人对出卖人、租赁物的选择,由出租人向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。这样,融资租赁合同涉及三方当事人,即出租人、承租人和出卖人。融资租赁合同订立的目的在于为承租人“融资”,即所谓借鸡下蛋,它具有完不同于财产租赁合同的内在权利义务关系。根据《合同法》第244条的规定,融资租赁合同中,租赁物不符合约定或不符合使用目的的,出租人(买方)不承担责任,但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或出租人干预选择租赁的除外。这就意味着,只有出租人自己的技能确定租赁物或干预选择租赁物外,出租人不承担租赁物的瑕疵担保责任。因此,答案C正确。
【考生注意】本题在备选答案中制造了相当的迷惑性,表现在“应当”、“可以”和“不”的应用,一定要准确理解。出租方应当承担责任,意味着出租方负有义务;出租方可以承担责任,意味着出租方也可以不承担责任,是从权利角度而言;出租方不承担责任意味着出租方不是责任主体。此外,考生要注意融资租赁合同是完不同于财产租赁合同,是一种立类型的合同,其法律特征也可以作为简答题命题。
二、判断题(本题共10小题,每小题1分,满分10分;正确的打√,错误的打×)
★★1.合伙人对合伙债务承担无限连带责任。( )
【答案】√
【考点分析】本题考查的知识点是合伙人的债务清偿,合伙债务是以合伙名义对外所承担债务,每个合伙人都负有用自己的部财产清偿部合伙债务的义务,而不受合伙人对合伙财产的出资额以及合伙协议中约定的债务承担份额的限制。偿还了部合伙债务的合伙人,对超过自己应当承担的债务的数额有权向其他合伙人追偿。因此,合伙人对合伙债务承担无限连带责任是正确的。
【考生注意】判断题型到了2004年已经取消。尽管该题型不再出现,但该题型所反映的问题还是很重要的考点。本题容易迷惑的地方就是“无限连带责任”的理解。无限连带责任实际上是把无限责任和连带责任合二为一,既称为连带无限责任,也可称为无限连带责任。
★★2.委托代理的被代理人须是有民事行为能力的人。
【答案】×
【考点分析】本题考查的知识点是委托代理成立的条件。委托代理是基于他人委托授权而成立的代理。委托代理成立的主体条件未是具有民事行为能力人。委托人作为被代理人,既可以是实际行为能力人,也可以是限制行为能力人。无行为能力人,缺乏行为能力的人进行委托授权后,不一定发生效力,可以经过其原代理人追认或者先征得法定代理人同意。因此,委托代理的被代理人须具有民事行为能力的说法是错误的。
【考生注意】委托代理中有一个较难的理论,即委托合同和委托授权的关系问题。民法一般理论认为,委托合同(雇佣合同)是委托授权的基础法律关系,但委托合同是双方法律行为,而委托授权是单方行为。委托合同无效、可撤销或效力待定,不影响委托授权的效力。因此,获得授权的代理人也不一定是完行为能力人,无行为能力人或限制行为能力人取得授权后与他人实施民事法律行为时,主体对善意第三人来说是合格的。这就是说,民事法律行为虽然要求行为人具有相应的民事行为能力,但不是说须具有行为能力,即使缺乏行为能力,如果取得授权,行为能力还可以有效。该题有一定难度,但只要从生活实际出发,不难理解。以后考试会还涉及此类问题。
★3.夫妻关系存续期间,一方从事个体经营,对外所欠债务以夫妻共有财产清偿。( )
【答案】√
【考点分析】本题考查的知识点是个体工商户对外承担的财产责任。个体工商户可以个人经营,也可以家庭经营。个人经营的以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担(《民法通则》29条。)对于夫妻关系存续期间,一方从事个体经营的,对外所欠债务的清偿问题,《民法通则意见》第43条明确规定在夫妻关系存续期间,一方从事个体经营或承包经营的,其收入为夫妻共有财产,债务亦应以夫妻共有财产清偿。因此,该题表述正确。
【考生注意】2001年婚姻法对夫妻债务清偿问题又有新规定。即,如果夫妻实行约定财产制的,一方对外所欠债务,第三人明知该债务人夫妻实行约定财产制,各自对债务负清偿责任的,该债务由个人偿还。第三人明知的举证责任在债务人一方。2005年《大纲》新增加了婚姻家庭制度部分,有关夫妻债务的清偿将是考察重点。
★★★★4.转继承与代位继承均适用于继承人先于被继承人死亡的案件。( )
【答案】×
【考点分析】本题考查的知识点是转继承和代位继承的区别。继承死亡时间的不同是两者的首要区别点。代位继承是继承人先于被继承人死亡,而转继承是继承人后于被继承人死亡,只是其死亡事实发生在遗产分割之前。因此,本题混淆了转继承和代位继承的适用条件,是错误的。
【考生注意】转继承和代位继承是继承法的核心内容,也是继承法的重中之重。不管是理论层面、应用层面,各种类型的题都可能出现,要求考生对两者准确理解。
5.在我国,国有土地使用权只能划拨取得。( )
【答案】×
【考点分析】本题考查的知识点是国有土地使用权的取得方式。国有土地使用权是我国法律创设的一种新型用益物权,其取得方式主要有3种:即出让、转让和划拨。出让是国家以国有土地所有人的身份将土地使用权让与土地使用人,并由使用者支付出让金的行为;转让是指出让后的土地使用权进行再转移的行为;划拨则是指经县级以上人民政府批准将土地使用权交给土地使用者的行为。因此,土地使用权只能划拨取得不周延。
【考生注意】国有土地使用权是指在国家所有的土地上营造建筑物或其他附着物,并进行占有、使用、收益的权利。出让、划拨是土地使用权的原始取得方式;转让是继受取得。无论是哪种方式取得的土地使用权,都可以依法予以转让、出租、抵和继承。国有土地使用权是中国特色的用益物权,在我国《物权法》颁布之前,不是考试重点。
★★★★6.甲将乙交自己保管的笔记本电脑卖与不知情之丙,并已交付。乙发现后可以向丙索回,丙只能向甲请求返还不当得利。( )
【答案】×
【考点分析】本题考查的知识点是善意取得制度。善意取得制度是指无权处分他人动产的占有人,在不法将其占有不动产让与第三人后,如果受让人在取得动产时出于善意,即取得该动产所有权,原动产所有人不得请求受让人返还。根据我国《民法通则意见》第89条规定,第三人善意,有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益。本题中,甲把乙交其保管,(无处分权)的电脑(可流通的动产)卖与(有偿转让)不知情况的丙(丙为善意),并已交付(所有权已经转移),乙发现后也不能向丙要求索回,只能向甲请求返还不当得利,丙取得该电脑的所有权。因此,该题表述错误。
【考生注意】善意取得制度是民法的重中之重,其基于无权处分产生,涉及的法律关系相对复杂,须结合实例加以理解。由于理论上对于善意取得的适用范围如不动产、拾得遗失物、赃物还持有争议,法律又缺乏相应的规定,因此,善意取得的适用应当根据题型以及具体条件灵活掌握。
7.当公共利益、他人或本人或其他利益受到不法侵害时,行为人所采取的要的防卫措施,称为紧急避险。( )
【答案】×
【考点分析】本题考查的知识点是正当防卫和紧急避险的区别。正当防卫是指当公共利益、他人或本人或其他利益受到不法侵害时,行为人所采取的要措施是正当防卫。紧急避险是为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实或紧急的损害危险,不得已而采取的致人财产损害的行为。该题是正当防卫的定义,结论却是紧急避险,当然答案不正确。
【考生注意】该题定义直接命题,难度系数为零。以后出题会侧重在紧急避险后的责任分配方面。
★8.为第三人利益订立的合同,原则上只能使第三人获得利益,不能使第三人承担义务。( )
【答案】√
【考点分析】本题考查的知识点是为第三人利益订立合同时应遵循的规则。为第三人利益订立的合同是指订约当事人一方不得为自己而是为第三人设立权利,使其获得利益的合同。如有受益人的人身保险合同、有收货人的运输合同或承揽、买卖合同等。顾名思义,为第三人利益订立的合同,无需征得第三人同意,但是决不能为第三人设定义务,第三人接受,第三人可以享有合同当事人享有的权利;第三人拒绝的,合同也不因此而解除,除非负有条件。因此,该表述是正确的。
【考生注意】为第三人利益订立的合同是一种合同类型,只要掌握其订立规则以及合同的效力即可。
★★9.著作权自作品发表之日起产生。( )
【答案】×
【考点分析】本题考查的知识点是著作权的产生。根据《著作权法》第2条规定:“中国公民、法人或非法人单位的作品,不论是否发表,依照本法应有著作权”。此为著作权自动取得原则。只要作品创作完成,著作权就产生了,发表只是利用著作权的行为。因此,著作权自作品发表之日产生不符合法律规定,是错误的。
【考生注意】该题也无难度。对待这些问题,只要把著作权、专利权和商标权放在一起,找出不同点,即可解决。
★10.不可抗力与正当防卫一样均为一般侵权民事责任的抗辩事由。( )
【答案】√
【考点分析】本题考查的知识点是民事责任的抗辩事由,所谓抗辩事由是指被控侵权的一方在承认损害事实的情况下据以对抗他人方诉讼请求的某种相反事实。抗辩事由成立,行为人即可免责。正当防卫是作为正当理由具有对抗性,不可抗力则是作为外来原因也具有对抗性,故两者都属抗辩事由。因此,本题表述正确。
【考生注意】此题是基本的民法知识,无难度。但还须掌握所有抗辩事由。
三、名词解释(本题共5小题,每小题3分,满分15分
★★★★1.无因管理:是指没有法定或约定的义务为他人管理事务的行为,这是债的发生的根据之一。
【考点分析】无因管理中的“因”可理解为“原因”或“根据”,管理乃为他人管理事务的行为。作为债的发生根据、管理人(债权人)和受益人(债务人)之间形成给付(支付管理所花的要费用),从而发生无因管理之债。
【考生注意】虽在2004年取消了名词解释题型,但在其他主观试题中还是经常要用到。无因管理是民法学上的有术语,是考试重中之重。考生须掌握其概念、适用条件、法律后果和意义,能够举例加以说明。
★★★2.诉讼时效:是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使其权利,当时效期间届满,即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度。
【考点分析】有权不用,过期作废,在民法上就体现为诉讼时效制度。欠债还钱,天经地义,但对于超过诉讼时效的债而言,义务人可以不用还。从道理上讲,是不合理的,但却合乎民法的规定。因此,诉讼时效被认为是“合法不合理”的制度。
【考生注意】刑法上也有诉讼时效(或称追诉时效)的概念,其内含与民法上的截然不同,注意区分清楚。同时注意诉讼时效与除斥期间、取得时效的区别。
★★★3.缔约过失责任:是指当事人一方因于缔约之际具有过失,导致合同不成立、无效或被撤销,而他方承担的赔偿责任。
【考点分析】完整回答该概念,须把握三点:缔约之际有过失;合同不成立、无效或被撤销;损害赔偿责任。为增强记忆,特举例说明,某个体户向某小学捐款100万元将现有校舍改为楼房,资金9月底到位,7月初,学校将旧校舍拆除,并贷款50万元,期限1年。后个体户以生意亏本为由拒绝捐赠。学校诉诸法院。对此,可按缔约过失责任处理。
【考生注意】缔约过失责任是我国《合同法》新确立的一项制度需要重点把握。同时注意其与违约责任的区别。
4.驰名商标:是指在市场上享有较声誉并为相关公众所熟知的商标。
【考点分析】驰名商标,理论上并没有一个准确的定义,简单地说就是非常著名,即为公众所熟知的商标。各国对驰名商标的规定不同,早驰名商标制度确立时,法律并不要求须是注册商标。我国比较特殊,曾一度要求须是驰名商标,须有商标局确认。2001修订后的《商标法》不要求须是注册商标。对该概念的解释,应注意“较声誉”和“相关公众熟知”二用语的表达。
【考生注意】由于驰名商标认定的特殊性,以后考试将不作为重点。注意驰名商标不同于著名商标、知名商标。驰名商标具有防御性。
★★★5.提存:是指由于债权人的原因而无法交付标的物时,债务人将该标的物交给提存机关以消灭债务的法律制度。
【考点分析】完整回答该概念,须把握三点:债权人原因无法履行、债务人提交到提存机关、消灭债务。
【考生注意】该名词内含具有特定性,不能望文生义或顾名思义。具体可采取理解记忆的办法。首先明确提存是债消灭的一个原因;其次,提存适用条件是因债权人原因而无法交付标的物,如铁路托运的货物无人领取;再次,提存的实现是债务人把标的物交给提存机关即可。对于提存,主要把握提存的原因、提存的效力。
四、简述题(本题共2小题,分别为6分和10分,满分16分)
★★1.法人的概念和法律特征。(6分)
【答案】法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法立享有民事权利和承担民事义务的组织。其法律特征是:(1)法人是一种社会组织,该组织性不同于自然人。(2)法人是依法成立的社会组织。依法成立是指成立法人须符合法人成立的条件和程序。(3)法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。这表明法人具有立的人格,可以以自己的名义立从事民事活动。(4)法人是能够立承担民事责任的社会组织。法人立承担民事责任,使法人的财产与法人成员的财产相分离。法人财产的立性决定法人不同于企业合伙。
【考点分析】本题考查的知识点是法人的概念和特征。对于概念的解答,与名词解释相同,只要表达出关键的词或短语即可。法人的特征,在按照相关辅导书对其进行基本命题后,要对该命题中的相关术语加以解释,同时明确该特征区别于相类似的概念。
【考生注意】在复习本题这样的简答题时,应当一并掌握法人的成立要件。要学会对基本点进行概括总结,答题切忌长篇议论。
★★2.根据我国合同法的规定,在哪些情况下要约失效?(10分)
【答案】要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约失效是指要约失去法律约束力。根据合同法的规定,要约在以下情况下失效:(1)要约被拒绝。要约被拒绝是指受要约人不接受要约,拒绝要约的通知到达要约人,要约失效。(2)要约人依法撤销要约。撤销要约是指在要约生效后,要约没有规定承诺期限且受要约人尚未作出承诺准备的,要约人向受要约人发出撤销通知到达受要约人后,要约失效。(3)承诺期限届满,受要约人未作出承诺。要约规定了承诺期限,在承诺期限内未进行承诺,要约失效。(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。实质性变更是指涉及到合同主要条款部分与要约不同,如果仅仅增加证明性条款、法定性条款等非实质性变更条款,要约不失效。
【考点分析】本题考查的知识点是要约失效制度。该题要点是《合同法》第20条明文规定的。但若要成绩圆满,须对其内容稍作解释方可。
【考生注意】要约制度是民法中的重中之重。所有关于要约的问题,可以各种题型出现,须面理解把握。
五、论述题(本题共2小题,分别为15分和12分,满分27分)
★★★★1.试述民事法律行为应当具备的条件。(15分)
【答案】民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为应当具备的条件包括:(1)行为人合格。行为人合格是指行为人应当具有相应的民事行为能力或其他能力。相应地民事行为能力根据行为人是自然人、法人有所不同。若是自然人,与完行为能力、限制行为能力、无行为能力等所允许实施的民事活动相适应。无行为能力人和限制行为能力人可以从事纯获法律上利益的活动;无行为能力人为自己设定义务的行为无效;限制行为能力人可以从事与其年龄、智力状况相适应的活动;完行为能力人可以立从事民事活动。法人的民事行为能力是由核准登记的经营范围决定,超范围经营时,除了违反国家限制、特许经营以及法律、行政法规规定禁止经营的除外,不因此认定无效。此外,在实施代理行为、处分行为时,除了具有相应的民事行为能力外,还须具有代理能力、处分能力。
(2)行为人意思表示真实。意思表示是指行为人把内在的民事活动的意思表达于外部的行为。行为人意思表示真实指行为人在自觉、自愿的基础上作出符合其意志的表示行为。具体包括意思表示自由和意思表示一致。意思表示自由是指没有欺诈、胁迫、违背诚实信用原则的前提下所作的意思表示;意思表示一致是指内在的发生民事法律后果的意思与外部的表示实现同一。
(3)行为内容合法。行为内容合法是指行为内容、标的不违反法律和行政法规,不违背社会公序良俗。即使行为人符合前两项条件,但其内容法律、行政法规的强制性规定,如当事人关于诉讼时效的任何约定,无效;行为违背社会公序良俗,如订立助逃合同、代孕协议等,可以认定为无效。行为标的符合法律规定,可以任意流通。如限制流通物、禁止流通物作为行为标的,其行为无效。
(4)行为形式合法。行为形式是指意思表示的外在方式。对于要式民事法律行为,须具备法律规定的特定方式,没有采用该方式,行为也将认定无效。如书面形式、登记形式等。
【考点分析】论述题,回答须是有论有述,除了要的要点阐述,还要尽量举例说明。从命题的表述看,似乎是《民法通则》第55条的翻版,《民法通则》第55条开字明文“民事法律行为应该具备下列条件,……”,但如果从理论上看,《民法通则》第55条规定的只是民事法律行为应当具备实质条件,因此,切忘不要漏答民事法律行为的形成条件(答案第4点,行为形式合法)。
【考生注意】论述题型于2002年已经取消,考试难度有所减小。但论述题所反映的内容则是民法重中之重的问题。还要以掌握论述题的心态理解记忆。该题答案内容可能超出以往辅导书所给答案,目的是让考生能够面理解和掌握该问题。民事法律行为的构成要件具有工具性价值,有助于理解无效民事行为、可撤销民事行为和效力待定民事行为等制度。
★★★2.人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条中指出:“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”(12分,要求根据民法原理评析)
【答案】人民法院此项解释涉及到民法的两个基本原理:共同共有关系和善意取得制度。共有是指两个以上的人对同一项财产共同享有财产所有权。共有分为按份共有和共同共有。共同共有是两个或两个以上的人,对某项共有财产不分份额地共同享有权利、共同承担义务。共同共有人只能共同行使权利,包括对财产处分权的行使:在未经其他共有人同意的情形下,既不能处分共有财产的部,也不能处分共有财产的一部分。人民法院此项司法解释规定在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但法律为了保护交易的安和第三人的利益,同时确定了善意取得制度。
善意取得是指无权处分他人动产的占有人,在不法将其占有的他人动产让与第三人后,如果受让人在取得该动产时,系出于善意,即取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还。人民法院的上述司法解释,正式确认了我国的善意取得制度。一方面体现了对权利人的保护,另一方面体现了对善意第三人利益的保护和对交易安的保护。
【考点分析】本题考查的知识点是共有制度和善意取得制度。该法条主要反映的是共有中的共同共有制度,回答共同共有的特征和调整规则即可;善意取得是民法理论总结的制度,在论述时要回答其概念、构成要件、法律后果和意义。本题答案相对论述少些,是因为以后的法条分析题是单一种题型,而不是作为论述题对待。
【考生注意】法条分析题的设置目的是考查学生对民法原理与法律条文的结合的理解与把握程度。具体解答时,应遵循以下思路:(1)把法条断句划分,然后分析每一句话所包含的法律原理;(2)阐释法条蕴含的原理内涵、要件及效力;(3)该原理蕴含的法律意义。善意取得是民法中的恒重问题,注意和无权处分制度结合适用。
★★★六、案例分析(本题12分)
李天志与妻子朱兰、女儿李梅(11周岁)一家三口住在贫困山村。为脱贫致富,1998年12月李天志分别向信用社和复员军人张海借款1万元,写下欠条1万元,共计3万元,购买邻村一台旧卡车开始货运业务。1999年1月,在尚未办理各项车辆运输保险的情况下,李天志冒着下雪天,山路十分滑的危险为村民刘江运货进城,不幸坠入山谷,车毁货损人亡。朱兰得知后,痛不欲生,当晚上吊自杀,留下孤儿李梅。村委会在权处理李、朱丧事并清查其财产债务后,会同乡民政干部组织召开了一个特别会议,参加人有村委会和乡民政干部、邻村村长、信用社负责人、刘江、张海、李梅和李梅的堂叔李天容。会议形成了一个书面协议,内容是:(1)朱兰名下存折2000元清偿刘江的货损;(2)瓦房1间及农具、家庭生活用品约价值1万元由张海负责处理,折抵其借款1万元;(3)丧葬费1000元由村承担;(4)欠信用社和邻村的2万元由李梅在年满18周岁以后5年内还清,但不计利息;(5)李梅今后由其堂叔李天容抚养。参会人员分别签字盖章,李梅也签字同意并加按手印。但李天容虽同意抚养李梅,却提出自己家境过于贫困,难以保证李梅的学习和生活,建议在财产上有所照顾。请回答以下问题:
(1)该协议涉及哪些方面的法律问题?(8分)
(2)你认为本案依法应如何处理?(4分)
【答案】1.本案涉及法律问题有以下四个方面:(1)李梅对李天志、朱兰的财产继承问题;(2)李天志、朱兰两人与债权人信用社等人的债务清偿问题;(3)监护人的设定问题;(4)李梅的行为能力问题。
2.依民法规定,本案应作如下处理:(1)李天志、朱兰遗留的遗产共有2000元存款、房屋和家庭生活用品,应由作为惟一的继承人李梅继承。李梅为未成年人,又无其他生活来源,故应为其保留要的财产份额,以满足其基本生活需要。(2)在为李梅保留要的遗产份额以后,剩余遗产应用于清偿信用社、张海、邻村人、刘江等人的债务。由于这些债权均没有担保,故应平等受偿。且债务清偿以剩余遗产为限,未清偿部分李梅不再承担清偿责任。(3)关于李梅的监护问题,如果李天容愿意承担监护职责,经村委会同意,其可为李梅的监护人。如果不能征得李天容的同意,则应由村委会作为李梅的监护。(4)该协议对李梅没有拘束力。因为她是限制行为能力人,根据其年龄和智力,不能立实施民事行为。
【考点分析】本题考查的知识点是法定继承、遗产债务清偿、监护人的设定以及民事协议的效力。法定继承中,注意继承人的范围确定,根据《继承法》第10条,子女作为第一顺序继承人。遗产债务清偿,注意留份制度的适用。根据《继承法解释》的规定:“在清偿遗产债务时,遗产的实际价值不足以清偿债务的,也应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留适当的遗产份额。《继承法》第33条,“继承遗产应当清偿被继承人依法缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务的他人遗产实际价值为限。超过遗产实际价值可分,继承人自愿偿还的不在此限。”监护人设定应当考虑监护人与被监护人之间的关系。《民法通则》第16条第2款、第4款规定“有监护能力的关系切的其他亲属(李天容属其他亲属)朋友愿意承担监护责任,经未成年人文所在学位者未成年人住所地的居民委员会或村民委员会同意的。”“没有第一款,第二款规定的监护人,由以未成年人住所地的居民委员会,村民委员会或民政部门担任监护人。”民事协议的效力要从主体有无行为能力、协议内容等方面分析。《民法通则》第55条:“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示具实;(三)不违反法律或者社会公共利益。
【考生注意】本题所给案例相对复杂,具有一定综合性。一般来说,很容易忽略某个问题。如民事协议的效力。因此,对待案例分析,首先确定主体,然后找寻主体之间的法律关系,后再根据法律规定明确其效力。当然,这些都要建立在对民法基本原理制度面把握的基础上。
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