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2002年法律硕士考研专业基础课试题及解析(2)民法学部分进入阅读模式

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2014-04-30 15:49:57| 来源:考研考试网

四、比较下列概念(将答案写在答题纸相应位置上。每题5分,共20分)

41.★★★★抵销与提存

【答案】抵消和提存都是债消灭的原因。抵消是指二人互负债务,各以其债权充当债的履行,而使其债务与对方的债务在对等额内互相消灭。提存是指由于债权人的原因而无法交付标的物时,债务人将该标的物交给提存机构以消灭债务的法律制度。两者的区别是:(1)抵消的目的是为了节省履行费用;提存的目的是使债务人摆脱因债权人原因无法履行债务的债务约束;(2)抵消有法定抵消和约定抵消之分,法定抵消的条件须是债务种类、品质相同、债务到期且属于合法抵消的债务;提存的条件是债权人下落不明或无正当理由拒绝受领;(3)法定抵消只有两方当事人,即债权人和债务人。抵消行为是单方行为,一经通知,产生债务消灭的后果;提存涉及三方当事人,即债权人、债务人和提存机构。债务人把标的物一经交给提存机构,债务消灭,从而在债权人和提存机构之间建立保管关系。

【考点分析】本题考查的知识点是抵消和提存制度。只要把各自的概念、构成要件和法律后果、制度设立的目的等方面进行简要回答即可。

【考生注意】概念比较题是2002年新增加的题型,是把名词解释和简答题合二为一。但是,这并非是简单的合并,而是增加了难度。对于相近的概念的区别,如果是制度形式存在的,就从制度设立目的、构成要件和法律后果等方面分析。抵消和提存虽然是债消灭的原因,但也可以说是民法上的制度。概念比较题将是很好的考试形式。

42.★赠与与遗赠

【答案】两者都是把财产变动为他人所有的法律行为。赠与是指赠与人把自己得了产无偿地给予受赠人,受赠人表示接受的行为;遗赠是指立遗嘱人用遗嘱方式把财产无偿地赠给国家、集体或法定继承人以外的人,并于立遗嘱人死后开始生效的民事法律行为。两者的区别是:(1)赠与是生前行为,遗赠是死后行为;(2)赠与是双方行为,遗赠是单方行为;(3)赠与是不要式行为,遗赠是要式行为;(4)赠与适用合同法,遗赠适用继承法。

【考点分析】本题考查的知识点是赠与与遗赠制度。虽然两者具有的共性是无偿性,其后果都是发生财产变动,但两者所采用的方式不同。赠与是合同方式,而遗赠是遗嘱方式。合同与遗嘱的区别是显而易见的。

【考生注意】赠与和遗赠虽然一字之差,但法律关系却完不同。两者的区别还将以选择题面目出现。

43.★★隐私权与名誉权

【答案】两者属于精神性人格权。隐私权是指自然人享有的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权;名誉权是民事主体享有的有关其社会评价而不受他人侵犯的人格权。两者的区别是:(1)权利主体不同,前者是自然人,后者是所有民事主体;(2)客体不同,前者是名誉利益,后者为个人秘利益;(3)侵权行为表现不同,前者表现为虚构、捏造事实;后者表现为披露、刺探、监视他人客观存在的事实。此外,名誉权不受限制,而隐私权受公共利益的限制,公众人物的隐私权相应受限。

【考点分析】本题考查的知识点是隐私权和名誉权。区分两者可以从权利的构成要素等方面分析,即主体、客体、内容等,还可以从侵权行为表现、民法保护方式等方面入手。

【考生注意】2001年考过名词解释隐私权。隐私权的概念,立法没有明确,都是学理进行解释。这样在具体表述时会有一定差别,只要基本意思表达出来即可。2001年3月10日施行的《人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》首次以立法形式提出“隐私”一词。该解释第1条第2款规定,违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。

44.★★★诉讼时效与取得时效

【答案】两者是民事法律事实中的事件。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人,在法定的有效期间内不行使权利,就丧失向人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的制度。取得时效是指非所有人占有他人财产达到法定期间即取得该项财产所有权的制度。两者的区别是:(1)事实状态不同,前者是受到侵害的权利人不行使权利,后者是非所有人占有他人的财产;(2)法律后果不同,前者消灭诉权,后者取得所有权;(3)适用范围不同,前者适用请求权,主要是债权领域;后者适用于物权领域。

【考点分析】本题考查的知识点是诉讼时效和取得时效。时效乃时间的经过所产生的法律效力,民法理论把时效分为取得时效和诉讼时效,取得时效又称占有时效,是从事实状态的角度定义;诉讼时效又称消灭时效,从法律后果角度定义。

【考生注意】在我国,取得时效是个理论问题,我国立法尚未规定。立法究竟是否规定取得时效制度,争论不一。

五、辨析题(将答案写在答题纸相应位置上。共10分)

45.★★★某商店开展促销活动,部分商品打折销售,并在醒目处贴出“打折商品,一经售出,概不退换”的告示。试运用民法原理并结合我国有关法律的规定对该告示加以评析。

【答案】(1)该商店告示反映了民法的格式条款制度。(2)格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。(3)采用格式合同可以简化缔约程序,节约交易成本,但内容常常显失公平;(3)根据合同法和消费者权益保护法的规定,提供格式条款的一方应当依据公平原则确定当事人的权利和义务,以合理的方式提请对方注意限制或者免除责任的条款;如果免除提供格式条款一方的责任、加重对方责任或者排除对方主要权利的格式条款无效。(4)该告示免除了提供格式条款一方的责任,排除了对方权利,应为无效。

【考点分析】本题考查的知识点是格式条款。格式条款又称附合合同、格式条款、标准条款、定型化契约等。其基本特征是不可协商性。我国立法中规定格式条款的是消费者权益保护法和合同法。合同法第39条至41条规定了格式条款制度。把基本内容回答结合所给事例分析即可。

【考生注意】辨析题是2002年首次出现的题型,目的是考察考生利用所学民法原理综合分析实际问题的能力。出题内容基本是辨析命题所列观点或通常说法,做出判断并说明理由,难度较大。对此问题的解答,主要遵循以下思路:首先,回答命题中所列观点是否正确或不完正确;其次,找到命题与民法原理之间的连接点,说明其所反映的制度或原理;再次,说明正确或不正确的理由。

六、法条分析题(将答案写在答题纸相应位置上。每小题10分,共20分)

46.★★★★《中华人民共和国合同法》第67条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”试分析该条法律规定。

【答案】(1)本条是关于先履行抗辩权的规定。其目的在于保护双务合同当事人,避免因自己的履行而对方未为对待给付受到损害。(2)先履行抗辩权是指在双务合同中,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行义务人在未履行义务前,后履行义务人有权拒绝履行对方的履行请求。(3)根据该条规定,先履行抗辩权的成立须具备以下条件:第一,须是双方当事人基于同一合同互负债务;第二,双方所负债务有履行先后顺序;第三,债务先到期的一方未履行或未适当履行自己的债务而要求后到期的一方履行;第四,后到期的债务人享有先履行抗辩权。(4)先履行抗辩权的效力是:先履行义务一方未履行或未适当履行义务时,后履行义务的一方有权拒绝履行自己的债务,由此导致的合同迟延履行,由先履行义务的一方承担。

【考点分析】本题考查的知识点是先履行抗辩权。在所给法条中,事实上要点已经明摆着。需要考生掌握的是该制度设立的意义或目的。

【考生注意】先履行抗辩权又称后履行抗辩权,该称谓仅仅是理论上的概括。先履行也好,后履行也罢,重要的是掌握享有抗辩权的主体、抗辩权成立的条件和法律后果。要注意先履行抗辩权与双方违约的区别。

47.★★★★《中华人民共和国民法通则》第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”试分析该条法律规定。

【答案】(1) 本条是关于共同侵权行为制度的规定。其目的在于确定多人造成他人损害时责任的分配问题。(2)共同侵权行为是指二人以上共同实施的造成他人损害的侵权行为。(3)构成共同侵权,应当具备以下条件:第一,主体的复数性,即加害人为二人或二人以上;第二,行为的共同性,即数人的行为相互联系,成为造成损害不可分割的原因;第三,结果的单一性,即共同的加害行为造成了统一的不可分割的结果。(4)共同侵权造成他人损害的,共同侵权人承担连带责任。

【考点分析】本题考查的知识点是共同侵权行为制度。共同侵权行为以其主体复数性和责任连带性有别于一般侵权行为。各国都有关于共同侵权行为的规定。我国民法通则的规定相对简略,故在共同侵权行为的认定上产生争议。立法之所以模糊规定的结果,目的保护受害人的利益。

【考生注意】民法中的共同侵权不同于刑法的共同犯罪。共同侵权不仅包括共同故意,基于过失共同造成他人损害的,也构成共同侵权。从法条上看,难以完概括共同侵权的构成要件,须结合民法理论进行简要阐述方可。民法理论上还有一个共同危险行为的概念,需要作要的了解。共同危险行为是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权益之危险的行为,对所造成的损害结果不能判明谁是加害人的情况。如属个猎手同时向同一个方向开枪,受害人被一颗子弹打中,但无法确定是谁的枪射出的子弹击中的。射击行为具有危险性,所有共同开枪的人都是共同危险行为人。民法通则未规定该行为,理论上有的称为“准共同侵权行为”,不管如何称谓,行为人都要承担连带责任。若选择题中出现该概念,理解后可以作出选择。共同危险行为人承担连带责任。

七、案例分析题(将答案写在答题纸相应位置上。共10分)

48.★★★某照相器材商店购进一批新型相机,每部定价为2998元。售货员在制作标价牌时,误将2998元标为1998元。某日,顾客A入店,发现在别处卖近3000元的相机在这里只卖1998元,遂一下买了两部。事后,当售货员再次去库房取货时,才发现每部少收了1000元。商店经多方查找,终于找到A,要求退货或补足差价。A称,自己买回两部相机是付了钱的,买卖已成交,岂有退货之理;再说,其中一部相机已以2600元卖给了同事B,还要看B是否愿意退货。商店按A所指找到B,B也拒绝了商店的要求。商店遂以A、B为被告诉到法院,要求退货或补足差价。

试分析:(1)商店与A之间民事行为的性质及法律后果如何?

(2)商店对A、B的诉讼请求能否成立?为什么?

【答案】(1)商店与A之间民事行为的性质应当认定为重大误解,其法律后果是可变更或可撤销。重大误解的民事行为是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使自己行为的后果与自己的意思相悖而作出的行为。本案中,商店错标价格,其行为是一种错误表示,构成重大误解。其法律后果是允许行为人主张变更抑或撤销。

(2)商店对A的诉讼请求成立。根据民法通则和合同法的规定,重大误解的情形下,行为人可以请求变更或者撤销。请求变更就是要求买方补足价款;请求撤销就是要求合同自始无效,退款退货。所以,商店依法可以请求补足差价或者退货。

商店对B的请求不成立。因为商店与B之间没有直接的法律关系。根据合同相对性原理,合同的变更或撤销只能是合同双方当事人,无权向第三人提出请求。而且B可以善意取得制度取得该相机所有权。

【考点分析】本题考查的知识点是重大误解、可变更可撤销的民事行为、合同相对性原理等。认定重大误解的条件是:行为人因自己的过失对所为的行为存在错误认识,行为人重大误解与所为的民事行为之间有因果关系,给当事人造成了较大损失。商店误标价格的行为符合这些要件,故认定性质是重大误解。《民法通则意见》第73条规定,对于重大误解的民事行为,当事人请求变更的,人民法院应当予以变更;当事人请求撤销的,人民法院可以酌情予以变更或撤销。答案主要针对所问问题进行解答,本案例还可以从其他角度提问,如B是否取得该相机的所有权问题,A卖给B的价款是2600元,而商店的价款应当是2998元,之间的差价谁负责弥补等。

【考生注意】本题案例是理论界通常所举,是典型的重大误解行为。关于重大误解,理论界认为其概念、法律后果等方面还有不合理和需要完善之处,就案例分析而言,须以现行法律规定为依据。类似案例还将是以后考试的重点。

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(责任编辑:xiaxi)
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